Uitgevers staan nog steeds niet te springen om de mogelijke tweedehands verkoop van e-books. Toch bestaan er sites zoals Tom Kabinet waarop je tweedehands e-books kan kopen en verkopen. Het idee is dat je hier je uitgelezen e-books kan verkopen en de kopie op je eigen systeem dan verwijdert. Voor elk verkocht e-book betaalt Tom Kabinet momenteel een vast bedrag aan royalty’s aan de auteur. Voor de eerste rechtszaak droeg Tom Kabinet geen royalty’s af, maar doneerde een bedrag van € 0,05 per verkocht aan de auteurs. Inmiddels is dit veranderd naar € 0,50 aan royalty’s per verkocht e-book.
Het Nederlands uitgeversbond (NUV) was niet blij met Tom Kabinet (in de oude vorm) en was in 2014 naar de rechter gestapt. Omdat dit een kort geding was is de zaak minder uitvoerig besproken. Uiteindelijk is er geen bodemprocedure gekomen, maar is NUV in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van rechtbank Amsterdam waarin was geoordeeld dat Tom Kabinet vooralsnog mocht doorgaan met de tweedehands verkoop van e-books. Het Gerechtshof Amsterdam heeft zich begin dit jaar hierover uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2015:66). Het hof trekt hier een aantal voorzichtige conclusies en verbiedt uiteindelijk Tom Kabinet om een online dienst aan te bieden waarop illegaal gedownloade e-books kunnen worden verkocht met de opmerking dat indien Tom Kabinet er alsnog in slaagt om voldoende effectieve maatregelen te nemen om illegaal verkregen e-books te weren zij zich tot de rechter kunnen wenden om dit verbod op te heffen.
Definitieve uitspraak?
In principe mag Tom Kabinet dus tweedehands e-books blijven aanbieden, zolang ze maar voorkomen dat hier ook illegaal verkregen aanbod tussen zit. Maar dat is nog niet het gehele verhaal. Zoals eerder gezegd is er bij een kort geding geen ruimte voor uitvoerige behandeling en heeft de uitspraak een voorlopig karakter. Dit oordeel blijft overigens wel gelden totdat er een definitieve uitspraak is gedaan in een eventuele bodemprocedure. Een hoger beroep verandert dit niet en daarom heeft het hof enkel geconstateerd dat er onzekerheid is over hoe de bodemrechter zal oordelen en dat daarom de eis van NUV niet in zijn geheel voor toewijzing in aanmerking komt.
Uitputtingsregel en de UsedSoft-zaak
Deze pijnpunten had ik al deels in het bericht over de Tweedehands verkoop van fysieke games behandeld en zal ik nog eens kort toelichten. De belangrijkste vraag is of het distributierecht van auteurs is uitgeput na de eerste verkoop zodat men deze weer kan verkopen zonder daarvoor een vergoeding verschuldigd te zijn aan de auteur. Bij fysieke zaken leidt de uitputtingsregel in de regel niet tot problemen: als jij je uitgelezen boek op marktplaats wilt verkopen, dan kan dat. Bij niet-fysieke zaken is er echter meer weerstand. Bij de UsedSoft-zaak is door het Europese Hof van Justitie uitgemaakt dat de uitputtingsregel ook geldt voor niet-fysieke exemplaren van software. Deze uitspraak is echter gedaan op grond van de softwarerichtlijn, terwijl op e-books de auteursrichtlijn van toepassing is en het is nog maar de vraag of die hetzelfde kan worden uitgelegd.
Zoals het hof ook al aanhaalt in rechtsoverweging 3.5.3 lijken de punten 28 en 29 van de auteursrechtrichtlijn te suggereren dat de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor fysieke exemplaren (vetgedrukte is door mijzelf aangebracht):
(28) De bescherming van het auteursrecht […] omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop […] door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. […]
(29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. […] Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke on-linedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.
Anderzijds zegt het hof in r.o. 3.5.2 dat er wat voor valt te zeggen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel in de auteursrichtlijn zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot fysieke exemplaren. De Duitse rechter ziet het daarentegen anders en oordeelde dat de tweedehands verkoop van e-books en luisterboeken mag worden verboden in de algemene voorwaarden (24.03.2015 – 10 U 5/11). In deze uitspraak werd overigens verwezen naar de Nederlandse Tom Kabinet-zaak, maar dat mocht niet baten. Sommige Duitse advocatenkantoren vragen zich af of het Europese Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen. Dus voorlopig lijkt er nog steeds onzekerheid en discussie te zijn over dit onderwerp en is het laatste woord er nog niet over gezegd.
