Electronic Arts stelt voor al hun nieuwe games een verificatie via Origin (hun digitale gamingservice) verplicht. Dit doen ze niet alleen voor games die ze in de vorm van een digitale download via Origin aanbieden, maar ook voor games die op een materiële drager (bijvoorbeeld een dvd-rom) in de winkels worden verkocht. Waar men voorheen hun games na gebruik weer door kon verkopen aan een ander, kan dat niet meer zo simpel met games die worden gekoppeld aan Origin zoals bijvoorbeeld Battlefield 4, De Sims 4, FIFA 15 en SimCity. Deze koppeling kan namelijk niet meer ongedaan gemaakt worden zodat je het spel niet meer makkelijk tweedehands kan verkopen.
De algemene voorwaarden van deze games noemen zelfs expliciet dat de software niet overdraagbaar is:
De seriecode die bij deze software wordt geleverd, wordt tijdens de verificatie gecontroleerd. Verificatie is beperkt tot één Origin-account per seriecode. Deze software is daarom niet overdraagbaar.
Kortom: om het spel te kunnen installeren en spelen moet je een seriecode opgeven die tijdens de verificatie wordt gecontroleerd. Aangezien het serienummer dan wordt gekoppeld aan het Origin-account van de eerste consument (de verkoper), zal de tweede consument (de koper) de melding krijgen dat de seriecode al in gebruik is waardoor hij of zij het spel niet kan installeren en spelen. Soms probeert men dit te omzeilen door per spel een apart account te maken en vervolgens de accountgegevens te overhandigen aan degene die het spel wilt kopen. Dat is natuurlijk vrij omslachtig maar daarnaast is dat bovendien in strijd met de algemene voorwaarden van Origin:
U mag uw account of persoonlijke toegang tot EA-diensten, content of rechten niet verkopen, kopen, verhandelen of anderszins overdragen, ook niet via veilingwebsites, tenzij u hiervoor uitdrukkelijk toestemming van EA heeft gekregen.
Dit maakt het dus effectief onmogelijk om je games te verkopen nadat je ze eenmaal hebt geïnstalleerd, zelfs als je het spel op fysieke media hebt aangeschaft. Aangezien tweedehands verkoop in het verleden voor veel games wel mogelijk was leidt dit dan ook tot veel verbazing bij met name jonge gebruikers die ineens worden geconfronteerd met een spel dat niet werkt.
Mag EA de tweedehands verkoop van fysieke games verbieden/blokkeren?
Dit leidt ons dan ook tot de vraag of het wel juridisch toegestaan is wat EA hier wilt doen. Uit het bekende UsedSoft vs. Oracle arrest van de HvJ EU blijkt dat op grond van richtlijn 2009/24/EG het distributierecht op zowel een kopie van een computerprogramma in fysieke als digitale vorm is uitgeput na de eerste verkoop met toestemming van de rechthebbende (ongeacht of een contractueel beding latere overdracht verbiedt). UsedSoft mocht dan ook doorgaan met de tweedehands verkoop van gebruikte licenties van computerprogramma’s. Daarnaast hoeft men wanneer ze een tweedehands licentie aanschaffen daarvoor ook geen vergoeding af te dragen aan de rechthebbende of er een nieuwe licentie voor af te sluiten.
De softwarerichtlijn of auteursrechtrichtlijn?
Er zijn een aantal overeenkomsten tussen de situatie bij Origin en die in de UsedSoft-zaak. Zo staat er in beide gevallen in de algemene voorwaarden dat de sofware/licentie niet overdraagbaar is. Er is echter ook een belangrijk verschil. In de UsedSoft-zaak gaat het namelijk om computerprogramma’s waardoor de richtlijn 2009/24/EG (Softwarerichtlijn) van toepassing is. Bij Origin gaat het echter om games en games zijn niet ‘enkel een computerprogramma’, maar een hybride product (ook wel complexe multimediawerken genoemd): het bevat zowel een computerprogramma als grafische en geluidselementen die een eigen scheppende waarde hebben. Hierdoor zou misschien niet de softwarerichtlijn, maar de auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG) van toepassing zijn.
De softwarerichtlijn vormt ten opzichte van de auteursrechtrichtlijn een lex specialis. De bepalingen van de softwarerichtlijn hebben dan ook in beginsel voorrang, maar alleen als het werk (volledig) binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Je zou heel simpel kunnen stellen dat het bijzondere regime (de softwarerichtlijn) altijd prevaleert boven het algemene regime (de auteursrechtrichtlijn), maar uit de rechtspraak tot nu toe lijkt de opvatting te prevaleren dat games (enkel) onder de werkingssfeer van de auteursrechtlijn vallen (zie bijvoorbeeld zaak C‑355/12, Nintendo vs. PC Box en indirect van Nederlandse bodem Rb. Den Haag, 21 juli 2010, Nintendo vs. Webwinkels). De Duitse rechter had een prejudiciële vraag gesteld (Nintendo vs. Grund) over de toepasselijkheid van de auteursrechtrichtlijn op games, maar dit verzoek is in april dit jaar weer ingetrokken. Echte duidelijkheid naast de Nintendo vs. PC Box zaak is er dus niet, maar het is de vraag in hoeverre dit een verschil maakt voor de uitkomst.
Verschil voor fysieke games?
Voor fysieke games zal dit geen verschil maken. De reden waarom gameontwikkelaars liever de auteursrechtrichtlijn van toepassing zien op hun games is doordat de bescherming tegen niet-toegestane handelingen van de auteursrechtrichtlijn iets ruimer is dan de bescherming van de softwarerichtlijn. Daarnaast is het met het UsedSoft-arrest nu duidelijk dat zowel voor fysieke als digitale exemplaren van computerprogramma’s de uitputtingsleer geldt, maar uit de punten 28 en 29 van de auteursrechtrichtlijn lijkt te volgen dat de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor fysieke exemplaren (vetgedrukte is door mijzelf aangebracht):
(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. […]
(29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. […] Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke on-linedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.
Gameontwikkelaars kunnen dus niet de tweedehands verkoop van fysieke exemplaren van hun games verbieden. De bepaling in de algemene voorwaarden dat de software – welke benaming in deze situatie misschien wat ongelukkig is gekozen hoewel dit niet vanzelfsprekend hoeft te betekenen dat het niet onder de werkingssfeer van de auteursrechtrichtlijn kan vallen – niet overdraagbaar is dan ook in strijd met de auteursrechtrichtlijn. Het verbaast mij eerlijk gezegd ook dat zover ik weet geen enkele consumentenrechtorganisatie hier een zaak van heeft gemaakt zoals bijvoorbeeld in Duitsland met Steam (een platform waar je digitale games kan aanschaffen) tweemaal is gebeurd.
Verschil voor digitale games en andere digitale bestanden?
Daarnaast is het nog maar de vraag of de toepassing van de auteursrechtrichtlijn zorgt voor een andere uitkomst bij digitale games of zelfs andere digitale bestanden zoals e-books. Rechtbank Amsterdam is van mening dat niet zonder meer duidelijk is dat het UsedSoft-arrest geen betekenis kan hebben voor tweedehands verkoop van andere digitale bestanden. Het is momenteel onduidelijk of het HvJ EU de digitale uitputting heeft willen uitbreiden naar alle auteursrechtelijk beschermde werken. Vermoedelijk gaan hier in een bodemprocedure nog prejudiciële vragen over worden gesteld die hopelijk leiden tot meer duidelijkheid. Rechtbank Amsterdam concludeerde dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt waardoor ze voorlopig mogen doorgaan met de verkoop van tweedehands e-books.
Het maakt daarbij niet uit dat het voor de rechthebbende moeilijk kan blijken om te controleren of een verkochte kopie door de verkoper onbruikbaar is gemaakt. Zo heeft het Hvj EU in het UsedSoft-arrest (r.o. 79) bepaald dat de distributeur technische beschermingsmaatregelen zoals productsleutels kan toepassen om dit probleem op te lossen. Persoonlijk zie ik ook niet hoe dit een probleem kan vormen voor gameuitgevers. EA had voor oudere games al mogelijkheden om de verificatie in te trekken voor bepaalde systemen (dus niet voor alle systemen), dus het zou ook goed mogelijk moeten zijn om te controleren of het spel aan maximaal één account tegelijk is gekoppeld en om de koppeling in te trekken voor een bepaald account zodat je het spel verder kan verhandelen.
De vraag is hoe je dit recht in de praktijk kan afdwingen zonder naar de rechter te moeten stappen. Het enige wat ik even snel kan bedenken is dat je contact opneemt met de helpdesk van Electronic Arts met het verzoek om de koppeling aan je Origin-account ongedaan te maken. Naar mijn idee moeten ze hier in ieder geval aan meewerken bij fysieke games zodat je eventueel vervolgens het spel aan een ander kan verkopen.
Update: inmiddels is er uitspraak over het hoger beroep in de Tom Kabinet-zaak. Helaas geeft deze uitspraak ook nog niet echt uitsluitsel over hoe om te gaan met de uitputtingsregel bij de auteursrechtrichtlijn.
Ik doe al jarenlang de aanschaf van games voor de plaatselijke bibliotheek. Het aanschaffen van de (duurdere) PC games wordt door dat gedoe met accounts onmogelijk voor een bibliotheek. Het enige wat nog aan games resteert zijn de casual games. Ik kocht voor mezelf ook wel eens een pc game maar dat heb ik al jarenlang niet meer gedaan. Ze hebben er uiteindelijk zich zelf mee. Het enige goede initiatief op pc games gebied van de laatste jaren is het GOG-concept.